作者：
吴智永上海市浦东新区人民法院知识产权庭负责人
袁田上海市浦东新区人民法院知识产权庭法官
内容提要：从二十一世纪一零年代末期开始，发达国家通过复边、多边、区域谈判以达到较之TRIPS协定更为高标准的知识产权保护。《反假冒贸易协定（ACTA）》《跨太平洋伙伴关系协定（TPP）》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）》等相继缔结，对发展中国家的知识产权保护带来新的挑战。CPTPP协定被认为是目前全球最高标准的自由贸易协定，知识产权章是其中重要组成部分。中国已正式提交加入CPTPP协定的书面申请。值此新的发展阶段，全面加强我国知识产权保护工作，积极对接国际高标准知识产权保护规则具有重大意义。本文以司法视角，结合上海自贸区的知识产权司法保护需求，对比CPTPP的规定与我国目前的知识产权保护标准，提出应对措施。
一、引言
从《巴黎公约》《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》），再到如今兴起的FTA和BIT中的知识产权规则，国际知识产权保护经历了由区域化走向全球化、由全球化再现区域化发展的过程。《TRIPS协定》缔结被公认为国际知识产权保护历史上的里程碑。《TRIPS协定》将国民待遇原则、最惠国待遇原则延伸至知识产权领域，并涵盖了几乎所有类型的知识产权。
随着知识产权保护标准的提高，加强对知识产权保护渐成共识。《TRIPS协定》中的知识产权保护标准已经无法完全满足当今世界的知识产权保护需求。各国通过自由贸易协定的形式，以在多边机制、双边协定中规定知识产权条款的方式等，提高知识产权国际保护的要求和标准。已经生效的自由贸易协定如下：年日本和欧盟签署的《经济伙伴关系协定》（日欧EPA）及美国、加拿大、墨西哥于年在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯签署的《美加墨协定》（USMAC）、《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）。
TPP中的知识产权规则是在美国的主导下形成的，年美国宣布退出TPP协定之后，日本在此基础上带头推动CPTPP。为了促使协定生效，部分国家选择对尚有争议的条款进行搁置。TPP、CPTPP中的超TRIPS知识产权条款事实上代表了国际知识产权规则发展的新方向。本文主要以TPP、CPTPP为范本进行分析。协定中的知识产权条款确实对发展中国家的知识产权保护提出了更高的要求。TPP、CPTPP的成员国几乎都是我国的重要贸易伙伴，其规定对我国知识产权保护影响较大，值得探究，本文将从宏观的条文比较和微观的制度构建方面进行分析。
二、宏观：TPP、CPTPP知识产权条款与我国法律的比较
CPTPP在TPP的基础上形成，搁置了TPP中的22项条款，其中关于知识产权保护集中在第18章，该部分共搁置了11条。[1]
CPTPP与TPP在内容上均包含了总则、合作、商标、地理标志、专利、试验数据或其他数据、工业外观设计、版权、知识产权执法、网络服务提供商等章节，涵盖知识产权民事、刑事、行*保护的内容。相较于《TRIPS协定》，该协定具有显著的高标准，主要体现在如下方面：
第一，扩大知识产权客体范围。商标法保护包括要求缔约方对声音商标、气味商标进行保护；专利权方面，增加专利客体种类，例如对农业化学物质、生物药品和药品数据予以保护；加强对于域名和国名的保护。第二，扩张了知识产权的保护范围。商标法方面，将驰名商标的保护从同类保护扩大到了跨类保护，并对驰名商标的认定不以注册为要件；著作权方面，明确规定复制权包括“以任何形式和方式进行的”“包括以电子方式”进行复制行为，将临时或短暂的复制行为纳入复制权的范畴，扩大向公众传播权的保护范围，明确公众传播权包括向公众提供权、交互式传播行为。第三，规定了严格的执法程序和法律责任。包括规定了更为严格的临时措施和边境措施等。
近期，我国通过对相关法律的修订，知识产权保护水平已接近CPTPP标准，但还有部分需要下一步对标的重点领域。一是CPTPP涉及商标的知识产权保护范围更为宽泛。CPTPP保护客体纳入声音、气味商标等非传统商标类型；明确了地理标志应尊重在先商标的规则，保护“已获得权利的在先商标”或“待审查的在先善意申请或注册的商标”。二是CPTPP涉及专利的知识产权保护更为具体明确。CPTPP涉及专利保护的程序性制度不断细化，如补充了与农用化学品相关的专利保护措施。
三是CPTPP涉及版权的知识产权保护更为灵活。CPTPP增加了在另一缔约方领土内首次发表的作品享有不低于本国领土内首次发表的待遇；增加了保护“未固定”表演作品的规定，即表演者享有授权或禁止广播或向公众传播其“未固定”表演的专有权。四是与知识产权相关的执行措施更为严格。CPTPP在民事救济方面提高了对于著作权和商标权的民事损害赔偿标准；扩大了边境措施针对的侵权货物类型；将边境执法措施扩展到进出口之外的过境环节；降低了侵犯知识产权适用刑事程序和处罚的门槛。[2]
三、微观：我国知识产权保护中可能面临的具体挑战
（一）自贸区过境货物商标侵权问题
1.CPTPP较之《TRIPS协定》保护的标准差别对我国的影响
较之《TRIPS协定》，CPTPP中有两处较为突出的修改。其一为增加“过境”的要求，即将仅规制进口、出口货物延伸至“过境货物”（intransit）。CPTPP第18.76条第5点规定“与边境措施相关的特殊要求”中规定“每一缔约方应规定，其主管机关可依职权对于在海关监管的下列货物启动边境措施：进口、准备出口或过境”。其二为增加“混淆相似性”（confusinglysimilar）的要求，将之前仅规制相同商标扩展至规制近似商标。CPTPP第18.76条第3点规定“每一缔约方应规定可申请中止放行或扣留进口至该缔约方领土内的任何涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物。”协定还规定“假冒商标货物指包括包装在内的如下任何货物：即未经授权而载有的商标与此类货物已有效注册的商标相同，或其基本特征不能与此种商标相区分，并因此侵犯所涉商标的所有权人在规定本节下程序的该缔约方法律项下的权利。”
可以预见，上述两处重要修改将会导致系列影响：一方面，增加了我国出口货物在海外被扣押的风险。与相同商标相比，“混淆相似性”的不确定性更高。CPTPP、TPP的缔约方多为与我国有重要贸易往来的经济体。在这种情况下，上述条款为我国的货物在对外出口时被扣押增加了风险。即使最后货物被认定为非商标侵权，但其中的扣押费用和其他隐形支出会增加出口的负担。另一方面，增加自贸区过境货物知识产权侵权纠纷发生的风险或知识产权合规负担。自贸区的重要特征为货物流通的便利性。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》[3]规定，上海自贸区的目标为“以积极探索改革开放的新途径、新方式，有力地推动贸易与投资在区内区外的自由化与便捷化，实现与国际自由市场高标准、高水平衔接”。此外，上海自贸区还肩负着开展国际中转集拼业务的重任。本文先厘清过境货物的含义，再结合实务中的具体法律适用问题，提出司法态度。
2.关于“过境货物”法律风险分析及应对之策
关于“过境货物”的含义，CPTPP定义为“正在该缔约方领土内自一海关运输至另一海关并将自后一海关出口的可疑货物”。有关国际条约和我国的法律规定对此的界定稍有不同。年《过境自由公约与规范》（ConventionandStatuteonFreedomofTransit）规定“过境运输”为“始发地和目的地均位于过境所穿越的国家境外，则不论有无转运、存仓、开舱或改换运输方式”。与之类似的有《关税与贸易总协定》（GeneralAgreementonTariffsandTrade，GATT）对“过境货物”的概念。在《反假冒贸易协定》（ACTA）中，将过境货物划分为转运货物与海关过境两种情形。转运指货物在同一海关控制下，从进口运输工具转移至出口运输工具的海关程序，海关过境则是指货物在海关控制状态下，从一个海关运输至另一个海关的程序。
CPTPP“过境货物”含义强调了来源地与进口地均不在过境国境内的货物，并不区分中间运输方式的差别，这与我国国内法中关于“过境”的定义有所不同。根据我国《海关法》第条的规定，过境、转运和通运货物指由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物。其中，通过境内陆路运输的为过境货物；在境内设立海关的地点换装运输工具，而不通过境内陆路运输的为转运货物；由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的为通运货物。可见，我国《海关法》中的过境、转运和通运均属CPTPP“过境”的含义。
CPTPP中“过境”的规定对我国自贸区内开展的中转集拼业务具有一定影响。以上海自贸区为例，国际中转集拼业务，指的是将经过近洋、远洋国际航线运至上海港的境外货物，以及内地通过沿海、沿江内支线船舶转运至上海港的出口货物，在海关特殊监管区域内拆箱进行分拣和包装，并根据目的港的不同，将其中前往相同目的港的部分境外货物和部分出口货物重新装箱在一起之后，再运送出境的一种港口物流业务。[4]国务院于年发布的《中国（上海）自由贸易总体方案》中，在作为上海自贸区主要任务和措施的“推进贸易发展方式转变”项下，“推动中转集拼业务发展”被明文确立为“提升国际航运服务能级”的重要内容。中转集拼业务涉及到了拆箱分拣、包装、拼装等方式，并非简单的转运、过境，可能会对过境货物进行初步甚至不排除深度的加工和生产，必然会涉及过境货物的实践。
CPTPP中“过境”的规定在“离岸贸易”模式下亦会给离岸公司带来合规影响。离案贸易亦称为转口贸易，其运作方式为A国买方和B国卖方，依据设在C国离岸公司的指示，直接完成货物的交付。离岸贸易中货物分为转运和直接付运两种具体的贸易方式，既可以由生产国直接运到消费国，也可以由转口国经由第三国再运到消费国。离岸贸易多被视为跨国公司的融资安排，其基本特征为货物运输在海外，资金结算在国内。但在法律上体现为离岸公司的指示交付，贸易环节的增加，在法律上其实增加了离岸公司对海外货物知识产权的合规义务。
对过境货物商标侵权的问题，美国和欧盟成员国的处理不尽相同。在年高仕公司诉苏尼尔贸易公司案[5]中，被告苏尼尔贸易公司从我国台湾万宝龙公司购买了一批伪造高仕公司商标的产品，存放于纽约自贸区，但并未进入美国境内。原告诉称被告的行为构成商标侵权及不正当竞争。美国法院认为，即使过境货物不会进入美国市场，也受美国知识产权法的规制。在年海洋花园公司诉马克贸易公司案中，美国法院再次重申上述观点，认为被告的产品在运输过程中经过了洛杉矶自贸区，构成商标侵权。欧盟曾于年发布《关于海关就涉嫌侵犯和侵犯知识产权的产品采取行动和措施的第/号条例》规定，通过欧盟关境的货物，不管是否在欧盟关境内储存、装卸，也不管是否改变运输工具或者运输方式，只要货物起始地点都位于欧盟关境之外，就可以认为是外部通过欧盟关境的货物，欧盟成员国的海关可以在怀疑侵权时进行执法。
但是各成员国的处理也不完全相同。比利时、荷兰[6]采用虚拟制造理论，认为过境货物涉嫌侵权，可以扣押。英国法院[7]则认为，对于没有证据证明可能投放至欧盟市场的产品无权采取措施。对此，欧盟法院给出回应，虚拟制造理论与法无据，权利人须证明该批货物可能进入欧盟市场。
目前，我国商标法体系中尚未对过境货物的商标侵权问题进行明确规定，司法实践中亦未出现可供参考的典型案例，但随着CPTPP等国际协定的缔结和对外贸易的发展，此种纠纷发生的风险客观存在。笔者先对该类纠纷的通常情形予以假设：国内商标权人就自贸区过境货物存在贴附相同或近似标识的情况向自贸区所在地法院提起商标侵权诉讼。就该类纠纷而言，存在如下值得探讨的问题：中国法院有无管辖权；该类涉外纠纷是否适用中国法律；被诉使用方式是否属于商标性使用；被诉使用是否会导致混淆或者存在混淆可能性。
首先，就管辖权和法律适用的问题而言，上海自贸区是依据国内法设立的一块区域，属于中国领土的一部分，依然属于我国司法主权的管辖区域。国内的绝大部分的法律制度在自贸区内仍然适用。[8]其次，就过境货物是否构成商标侵权的判断而言，这一问题则较为复杂，涉及到对商标性使用是仅针对商品或服务流通领域的使用，还是涵盖商品从生产、运输、仓储到营销的整个流程；在运输、仓储中使用标识是否会导致混淆可能性；相关公众是否包括商品生产、运输、仓储、营销领域等问题。对上述问题存在不同的认识和观点。
但从根本而言，自贸区的商标保护水平应立足于我国基本国情，在遵守国际条约、参照国外判例的同时，考虑我国经济发展水平和国家经济利益，进行综合判断。在审理具体案件时，不宜适用高保护标准，而应根据情况分别判断。只有充分证据证明自贸区内涉嫌商标权的过境货物有最终进入中国市场流通的可能性这一情况下，可认定构成商标侵权。对于除此种情况之外的其他货物过境情况，不应一刀切认定构成商标侵权，而应该根据个案案情，充分发挥自由裁量权作出合理判决。
此外，海关知识产权行*执法和关于过境货物的司法密切相关。我国《海关法》第23、36条中明确规定过境货物应当受到我国海关的监管并可在必要时进行查验。但是我国的《知识产权海关保护条例》却仅将保护范围限于进出口货物的知识产权，而未将过境货物涉及的知识产权问题纳入其中。鉴于CPTPP将“过境货物”纳入规制范围内，可以考虑将确实存在进入我国国内市场可能性的有关过境货物所涉及的知识产权纳入《知识产权海关保护条例》所规定的海关保护对象中，从而赋予我国海关有条件地针对过境货物实施知识产权海关执法的权限。
（二）声音商标保护中的显著性认定
CPTPP的第18.18条“可注册为商标的标记类型”，该条约定“缔约方均不得将标记可被视觉感知作为注册条件，也不得因该标记仅由声音组成而拒绝商标注册......缔约方可要求对商标进行简明精确的描述或图片展示，或在适用时两者皆有”，对缔约方允许声音商标注册提出要求。
1.我国对于声音商标的知识产权保护现状
我国已于年《商标法》修订时删除了对商标“可视性”的要求，引入了声音商标。目前关于声音商标的规定见于《商标法》第八条、《商标法实施条例》第十三条及第四十三条、《商标审查审理指南》第八章。
总结上述法律法规等的规定，声音商标是指由用以区别商品或者服务来源的声音，包括音乐性质的、非音乐性质的（如自然界的声音、人或动物的声音）和二者兼有的。根据《商标法实施条例》第十三条规定，申请声音商标应当在申请书中声明、提交声音样本、对申请注册的声音商标进行描述（应当以五线谱或者简谱的形式，如果无法以该形式描述的，应当以文字加以描述）。在声音商标的保护中，其显著性的认定为难点。
目前，我国关于声音商标显著性的审查要素规定的较为笼统。根据《商标审查审理指南》（简称为《指南》）规定，声音商标的显著性审查在如下方面：第一，关于声音商标的显著特征审查。核心为声音商标经过长期和广泛的使用已经使得相关公众产生识别商品或者服务来源的功能。判断方法除遵循传统可视性商标显著特征审查外，需考虑的商标本身构成、指定的商品或者服务、相关公众的认知习惯等因素之外，还应考虑声音商标的听觉感知、声音效果、使用方式、持续使用时间、使用强度、同业经营者对同类声音的使用情况、相关行业商标使用惯例、对声音商标的广告宣传及其效果、相关公众的知晓程度等。
第二，缺乏显著特征的声音。包括：仅直接表示指定商品或者服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音；其他缺乏显著特征的声音（包括使用商品或提供服务时难以避免或通常出现的声音，业内通用的声音，过于简单的声音，以平常语调或简单旋律直接唱呼的声音）。第三，关于声音商标的禁用条款审查。声音商标的禁用条款审查标准与其他商标相同，《指南》中还特别列举了三种：与我国国歌、*歌或者《国际歌》相同或者近似的声音；与《歌唱祖国》等公众熟知的爱国歌曲相同或者近似的声音；宗教音乐或恐怖暴力色情等具有不良影响的声音。
从上述的规定来看，关于声音商标的显著性审查主要存在如下问题：1.声音商标的注册在一般情况下要求“长期、广泛”的使用，是否仅要求获得显著性，不考虑固有显著性，还是二者均需考虑；2.如果仅要求通过使用获得显著性，那么获得显著性的标准是什么；3.声音商标的禁止注册标准尚不明晰，列举的禁用条款较为有限，难以涵盖实践中出现的情形。
2.CPTPP框架下对于完善声音商标保护的建议
基于上述问题，在借鉴域外经验和声音商标保护实践的基础上，笔者提出如下建议：
第一，确定声音商标审查应采用获得显著性标准。声音商标注册审查是仅考虑获得显著性的单一标准，还是依据固有显著性和获得显著性的双重标准，有两种不同的观点。一种观点认为[9]，商标的核心价值为区分商品和服务的来源，声音商标无法贴附于商品，易被消费者当作背景音乐忽视，而不经使用就难以发挥声音商标的识别功能，所以必须要完成对“第二含义”的证明。另一种观点则认为[10]，声音商标的注册应该坚持固有显著性和获得显著性双重标准。
笔者认为，声音商标的审查应采用获得显著性单一标准。无论是美国的《兰哈姆法》还是中国的《商标法》，都要求商标不管由何种要素构成，核心价值都在于区分商品和服务的来源。声音商标作为非传统商标的类型，之所以难以具有固有显著性，根源在于该类标志均具有识别来源作用之外的其他“固有”含义。如颜色商标通常会被识别为商品或服务的颜色，声音商标则通常会被识别为一段声音或者音乐。在此种情况下，使用者如果希望相关公众对该标识产生识别来源的认知，则必须通过使用赋予其强于固有显著性的含义。不论是美国米高梅公司注册的“狮吼”、美国全国广播公司注册的“三声音阶”还是腾讯的“嘀嘀嘀嘀”商标，消费者在听到时都能迅速联想到产品或服务的来源。如果对声音商标采用双重标准，则可能导致认定过于宽泛、破坏商标的识别功能。
第二，明确声音通过使用获得显著性的证明责任和程度。腾讯公司为申请注册“嘀嘀嘀嘀”声音商标，其提交了大量证据证明其经过使用达到获得显著性。而小米公司则因未能举证证明其声音的获得显著性而未能注册成功。可见获得显著性的证明有一定的难度和模糊性。具体证明规则可考虑如下要素：首先，声音商标的使用时间。美国《兰哈姆法》将声音标识获得显著性特征的时间标准设置为5年。这种明确规定时间界限的方式使得审查更加方便，避免自由裁量权的无限扩大。我国可以借鉴该规定，在声音商标的注册审查时考虑该标识的使用时间，如三年或五年，并留有一定的弹性空间。
其次，考量申请注册的声音商标的地理范围、影响力、投资额度、广告投放量以及是否具有商标许可、消费者的客观认知情况等情形。在声音商标获得显著性的判断上，美国与欧盟均强调了声音标志必须明确作为商标使用以及相关消费者对声音标志认可的重要性。欧共体法院明确列举了认定商标是否获得显著性的相关要素，包括商标的内在特征、商标所占据的相关市场份额、商标拥有者的宣传投入、广大消费者对商标的了解程度。[11]虽然关于消费者认知的调查问卷作为当事人单方证据从而证明力有限，但具有真实性和中立性的消费者反映对裁判者具有一定的参考价值。北京一中院在“雀巢方棕瓶案”中就曾提出，消费者在标识和商品或服务间建立起唯一对应关系，将标识作为商标是认为标识经使用获得显著性的重要标准。[12]
第三，排除行业通用选择和功能性声音。当声音被相关市场经营者普遍使用时，会成为一种通用声音。如果该特定声音被某个特定主体独占，将影响公共利益。商标法不保护商品或服务的功能性要素，因此，功能性声音不得注册为商标。前者如我国台湾地区《立体、颜色及声音商标审查基准》第4条第4项规定了通用的声音标识不准其注册，例如救护车的声音、或者婚礼进行曲为婚礼的通用声音。《澳大利亚商标审查及程序手册》第6条第2项第1款规定，功能性的声音例如机械设备一部分的正常操作产生的声音，摩托车引擎声即关于摩托车马达功能的例子，因此其他经营者可能想要使用在他们自己的商品上，将因具有功能性而不许注册为商标。[13]
第四，摒弃误用独创性理论、知名度标准。部分非声音商标即使具有著作权法上的独创性，也不等于具有商标法上的显著性。一段声音即使是独创的，也只能说它与其他声音不同，而并不能使消费者知晓这个声音代表了某类商品或服务，更难以据此推断商品或服务的来源。知名度是竞争法上的概念，司法中判定知名度，多是为了在竞争法框架中对不正当竞争行为是否成立进行推定，不应将知名度举证等同于显著性举证。
当然，随着现代科技水平的迅猛发展，声音处理及剪辑技术、语音软件、人工智能等逐渐进入公众的视野，声音的商业价值更加渐凸显，仅商标权对声音的保护逐渐滞后。当前注意力经济蓬勃发展，除了眼球经济中的视频类知识产权，耳朵经济中的声音类作品知识产权保护呼声也越来越高。年生效的《中华人民共和国民法典》对人格权作出了重大修改，将人格权独立成编并在人格权编第条第2款规定了声音权的保护问题，即对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。但即便如此，一些具有独特商业价值的声音，尤其是已过世知名艺人的声音，通过人工智能模拟/合成方式，与有形作品结合成为具有独特性的作品，此类作品中声音的知识产权保护，也需引起高度
（三）知识产权权利滥用的法律规制
关于CPTPP协定中对于知识产权权利滥用的要求，在诸多对于该协定的解读中并不多见，但协定中表达的观点值得重视。CPTPP要求缔约国对知识产权权利滥用进行规制，其中第18.73条“与知识产权有关的执行实践”中的第十五点规定，“每一缔约方应保证，其司法机关有权责令应其请求而采取措施的一当事方，因其滥用有关商标、地理标志、专利、版权和相关权以及工业设计等知识产权执行程序，而向收到错误禁止或限制的一方当事方提供由于此种滥用而所受损害的充足赔偿。司法机关还应有权责令该申请人向被告支付费用，其中可包括适当的律师费”。例如，如前分析，CPTPP对混淆标准的修改应予警惕，容易造成货物自由流动的阻碍，法院应加强对诉讼目的的甄别。
1.关于权利滥用的规制措施现状
权利滥用是指超出或者违背权利创设的社会目的和经济目的，或者超出社会所允许的界限行使权利。[14]知识产权权利滥用不仅包括知识产权权利持有人超过法定范围行使其权利，或者利用其权利从事违法活动，还包括行使以不正当手段取得的权利，或者将原本不存在的权利作为知识产权行使。[15]广义的知识产权权利滥用行为包括拒绝许可、价格歧视、搭售协议、限制交易行为等，本文探讨的知识产权滥用与CPTPP协定中保持一致，仅指非诚信地利用知识产权救济程序。
目前，针对滥用知识产权权利的行为，我国的《著作权法》《商标法》《专利法》三部法律均在自己的领域范围内规定了权利的合法使用的情况以及制止恶意诉讼的行为。如《著作权法》规定了法定许可、合理使用。《商标法》规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《专利法》则规定了专利权应该合法合理使用的原则以及强制许可规定。
我国还在民事案由中设置了因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷，对不当申请海关知识产权保护措施的损害责任进行赔偿。最高人民法院于年6月3日发布《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。
近年来，滥用知识产权权利行为在诉讼领域频现，对规制权利滥用行为提出了更高的要求，主要类型如下：一是滥发侵权警告函。侵权警告函是指权利人发现市场上存在侵犯其知识产权的现象时，向侵权人或社会发布的制止侵权的函件。为自证清白，被警告人不得不采取各种措施消除侵权警告给企业所带来的负面影响，如提起确认不侵权之诉等。二是滥用知识产权保全措施。如申请海关知识产权保护措施等。三是滥用诉权。如恶意囤积商标、以不正当手段抢注商标继而对标识在先使用主体提起侵权诉讼的“商标蟑螂”及类似的“版权蟑螂”“专利蟑螂”现象。
2.CPTPP框架下对于知识产权滥用行为的规制建议
针对CPTPP要求司法机关对知识产权滥用行为的规制，笔者认为，可从如下方面着手：首先，建立知识产权滥用行为识别机制，包括诉讼的权利基础是否稳定、是否存在瑕疵，是否通过不正当手段取得，权利人对权利的使用情况，被诉抗辩理由是否成立等。在知识产权滥用行为的识别中，要避免出现两个极端，一个极端是过分强调保护专有权利原则，即认为只要尚处于有效期的知识产权权利，均应支持停止侵权的诉讼请求。如在商标侵权纠纷中，认为主张权利的商标被宣告无效或撤销之前，均应在民事侵权诉讼中得到保护。另一个极端是民事司法僭越行*职权，过分审查权利效力。
其次，明确知识产权滥用行为的责任承担。对于以恶意注册权利提起侵权诉讼的权利滥用行为本身，可通过在本案中否定其权利行使行为的效果，驳回诉讼请求。对于权利滥用的损害赔偿纠纷，在认定侵权赔偿数额时应充分考虑到权利滥用人的主观恶意、客观上因知识产权滥诉给他人生产经营带来的影响等事实。同时，人民法院可探索和行*机关合作通过信用惩戒、纳入黑名单等方式对滥用恶意权利的当事人予以处罚。
四、小结
近年来，我国知识产权保护力度增加，与CPTPP的保护标准总体相当，但与其中的个别协定条款还存在差别，部分差别可能引发知识产权司法保护的新问题，如自贸区过境货物的商标侵权问题；部分差别尚待立法领域的完善，如声音商标的显著性标准确定；部分差别则需要重视保护理念如知识产权滥用的法律规制，等等。我国可以更加开发积极的心态看待CPTPP所体现的高标准，对外构建符合知识产权保护规律的话语体系，力争在知识产权国际保护中发出中国声音。
注释：
1.搁置的11个条款分别是：第18.8条国民待遇注释4，第18.37条可授予专利的客体第2款和第4款、第18.46条因专利局的延迟而调整专利保护期、第18.48条因不合理缩短而调整药品专利保护期；第18.50条保护未披露试验或其他数据；第18.51条与部分药品上市销售有关的措施；第18.63条版权和相关权利的保护期；第18.68条技术保护措施；第18.69条权利管理信息；第18.79条对载有加密节目的卫星和有线电视信号的保护、第18.82条的法律救济和安全港。
2.参考：《对接CPTPP规则精准微调知识产权法规》，载于《经济日报》年4月9日。
3.国发[]38号。
4.中国（上海）自由贸易试验区网站“洋山保税港区国际中转集拼”功能专栏，最后访问时间：年10月9日，
5.美国纽约州南区法院判例：A.T.CrossCO.V.SunilTradingCorp.,F.Supp.47S.D.N.Y.,案例来源于WestlawInternational法律数据库。
6.年西斯威尔诉索斯科案、年飞利浦剃须刀案，见WestlawInternational法律数据库。
7.年诺基亚手机案，见WestlawInternational法律数据库。
8.王迁：《上海自贸区转运货物的知识产权边境执法问题研究》，载于《东方法学》年7月10日。
9.王莲峰、牛东芳：《论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善》，载于《中州学刊》年12月刊。
10.宋金玲：《论我国声音商标显著性审查规则的修正》，载于《法大研究生》年1月。
11.何炼红、何文涛：《声音商标注册保护的域外考察及启示》，载《法学杂志》年第5期。
12.参见北京市第一中级人民法院（）一中知行初字第号判决书。
13.王德博等译：《澳洲商标审查及程序手册》，载《智慧财产权月刊》第65期，第页。
14.吴汉东：《知识产权本质的多维解读》，载于《中国法学》年第5期，第97页。
15.李顺德：《知识产权保护与防止滥用》，载于《知识产权》年第9期，第9页。
